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一种认为既判力的效力高于溯及力,对行为人有利的法律不能溯及已经生效的裁决。我国刑法采取这种立场,《刑法》第十二条**:“本法实行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。”同时,相关司法解释也**:“按照审判监督程序重新审判的案件,适用行为时的法律。”无独有偶,德国《刑法》第二条第三款也**:“行为终了时有效之法律于裁判前变更者,适用最宽之法律。”而如果判决已经生效,新的有利**不能溯及既往。

43.【抵销】抵销权既可以通知的方式行使,也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效,抵销一经生效,其效力溯及自抵销条件成就之时,双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额,是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额,当事人对抵销顺序又没有特别约定的,应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。

三、2019年11月14日正式发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要(法〔2019〕254号)》对该问题作出了明确的**:抵销权既可以通知的方式行使,也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效,抵销一经生效,其效力溯及自抵销条件成就之时,双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额,是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额,当事人对抵销顺序又没有特别约定的,应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。

第三种立场则采取折衷说,认为新法的出罪化**高于裁决的既判力,对已生效的裁决有溯及力,但新法的弱化刑罚**低于裁决的既判力,对于已生效的裁决没有溯及力。如法国第一百一十二-四条**:“新刑法的即行适用不影响依据旧法完成法律行为的有效性。但是已受到刑罚宣判之行为,依判决后之法律不再具刑事犯罪性质时,刑罚停止执行。”

第三种立场则采取折衷说,认为新法的出罪化**高于裁决的既判力,对已生效的裁决有溯及力,但新法的弱化刑罚**低于裁决的既判力,对于已生效的裁决没有溯及力。如法国第一百一十二-四条**:“新刑法的即行适用不影响依据旧法完成法律行为的有效性。但是已受到刑罚宣判之行为,依判决后之法律不再具刑事犯罪性质时,刑罚停止执行。”

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